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案件詳情：

　　四川成都，47歲的代孕媽媽吳川川(化名)稱，自己在2017年為了還錢，在代孕中介老板的介紹下，為一對(duì)夫婦做了代孕。誰(shuí)知在懷孕三四個(gè)月的時(shí)候檢查出來(lái)患有梅毒，客戶退單。吳川川憐惜胎兒，跑回老家產(chǎn)女，生產(chǎn)后又因生活拮據(jù)賣掉了女兒的出生證。2020年冬，吳川川在組建新家庭后想為女兒重新上戶，卻因?yàn)闆]有出生證未能成功。“最開始的時(shí)候不曉得上戶口那么難”，吳川川踏上了找尋客戶為3歲女兒解決戶口問題之路。

　　京云律師事務(wù)所王興華主任做客《法治進(jìn)行時(shí)》，針對(duì)代孕女童遭退單事件《法治進(jìn)行時(shí)》的主持人提出了相應(yīng)的一些問題，來(lái)看看王主任怎樣的回答。



      
 

　　今天我想問的是，孩子的生物學(xué)父母應(yīng)該是那對(duì)想要孩子的夫婦，他們退單了，不養(yǎng)孩子了，構(gòu)成遺棄罪嗎?

　　法律上的親子關(guān)系，包括自然血親親子關(guān)系和法律擬制親子關(guān)系。代孕這塊很容易產(chǎn)生擬制親子關(guān)系，最高人民法院曾經(jīng)在一個(gè)工作報(bào)告里提到了代孕親子關(guān)系的認(rèn)定原則，就是兒童利益最大化原則，比如代孕子女的生母根據(jù)誰(shuí)生產(chǎn)的這個(gè)孩子，誰(shuí)就是生母，有血緣關(guān)系的委托父親認(rèn)領(lǐng)的，委托人就是生父。代孕子女在法律上定性為非婚生子女，那么只要認(rèn)定了親子關(guān)系，父母不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，就會(huì)構(gòu)成遺棄罪。

　　另外代孕出生的小孩如果有健康問題，或者代孕期間尋求代孕的夫婦離婚了，導(dǎo)致三方都不要小孩，從代孕者和代孕需求者的先行行為來(lái)看他們都有撫養(yǎng)義務(wù)，也就是說(shuō)，他們都構(gòu)成遺棄罪的主體。

　　目前我們了解到，孩子的生物學(xué)父親對(duì)自己代孕的行為矢口否認(rèn)，并表示現(xiàn)在家庭和諧不希望再被打擾。這種情況下，慘遭退單的孩子，她的未來(lái)如何保障?吳川川可以向他們討要撫養(yǎng)費(fèi)嗎?

　　本案中這種形式的代孕，代孕母親與代孕子女間均不發(fā)生父母子女關(guān)系，代孕母親不因代孕這一法律事實(shí)而與代孕子女產(chǎn)生親屬關(guān)系。至于代孕子女出生后，經(jīng)協(xié)商，該子女的父母委托代孕母親撫養(yǎng)該子女的，一切權(quán)利義務(wù)依委托合同確定。

　　至于撫養(yǎng)費(fèi)問題，在法律面前，只有兩種情況下的生父承擔(dān)撫養(yǎng)和教育的義務(wù)：一個(gè)是婚生子女的父親，另一個(gè)是非婚生子女的父親。代孕所生子女在法律上屬于“非婚生子女”，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。

　　另外根據(jù)《民法典》第一千零七十一條："非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利"，任何組織或者個(gè)人不得加以危害和歧視。證明這個(gè)孩子也是擁有繼承權(quán)的。非婚生子女和婚生子女一樣，與生父母有直接的血緣關(guān)系，是直系血親。而且非婚生子女和婚生子女一樣，都是社會(huì)的一個(gè)成員，是國(guó)家的一個(gè)公民，國(guó)家法律應(yīng)當(dāng)一視同仁，加以保護(hù)。

　　王主任還認(rèn)為：這條新聞，每一個(gè)字都讓人唏噓憤怒，同時(shí)也暴露出了一系列的法律問題。非法代孕，產(chǎn)檢蒙混過關(guān)，以及被販賣的出生證明。有多少人的欲望和不負(fù)責(zé)，鑄成了代孕這條灰色產(chǎn)業(yè)鏈，釀成了這個(gè)三歲小女孩的悲劇。目前代孕在我國(guó)沒有明確的法律規(guī)定，屬于灰色地帶。

　　盡管代孕技術(shù)日趨成熟，但這仍然像一場(chǎng)賭博，各方都明白有失敗的可能。如果孩子是“不健康的”，這場(chǎng)交易就失敗了，就像一個(gè)被制造出的“瑕疵品”，孩子的命運(yùn)會(huì)可想而知會(huì)是什么樣的。代孕現(xiàn)象禁絕不了，甚至規(guī)模越來(lái)越大，背后是現(xiàn)實(shí)需求的集中凸顯，為防止代孕黑產(chǎn)業(yè)鏈繼續(xù)擴(kuò)展，應(yīng)該出臺(tái)更具詳細(xì)的法律規(guī)定，關(guān)于禁止代孕等這樣的法律法規(guī)非常必要，此前衛(wèi)生部門在01年出臺(tái)了兩個(gè)部門規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫(kù)管理辦法》，對(duì)代孕作出了要求。但是立法等級(jí)比較低，需要國(guó)家進(jìn)一步正式的行政法規(guī)或者是全國(guó)人大的這種正式立法做一個(gè)更詳細(xì)的規(guī)范。將十多年來(lái)一直在推動(dòng)的這項(xiàng)工作(禁止代孕)，上升到法律的層面”

　　此案件涉及的其他違法行為：

買賣出生證明是違法行為：

　　《出生醫(yī)學(xué)證明》是具有法律效力的醫(yī)學(xué)文書，也是嬰兒出生后“上戶口”的主要醫(yī)學(xué)依據(jù)。

　　《刑法》第二百八十條明確規(guī)定：“偽造、變?cè)臁①I賣或者盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”因此，偽造、變?cè)臁①I賣的行為都屬于觸犯刑法的行為，并不是使用后才是犯罪。

代孕行為

　　是屬于《民法典》規(guī)定的違反公序良俗行為的，其法律效力是無(wú)效的。所以，即使簽訂了代孕相關(guān)的合同，或者達(dá)成代孕協(xié)議的，也是無(wú)效的，不產(chǎn)生法律效力，也不受法律保護(hù)。

依據(jù)：

　　《民法典》第一百五十三條  違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。

　　違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。

懲罰：

　　根據(jù)中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定

　　實(shí)施代孕技術(shù)的：由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。