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如今很多達到退休年齡的勞動者，仍然在崗位上發揮著余熱。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”該行政法規規定了勞動者達到退休年齡，可以成為勞動合同終止的條件。許多用人單位借此規定終止勞動關系，不再為勞動者繳納社會保險。用人單位的上述理解和實際操作正確嗎？如何依法保障勞動者的合法權益？
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耿某于2012年2月25日入職某餐飲公司，2012年5月公司開始為其繳納社會保險。2018年10月，耿某達到法定退休年齡，餐飲公司擅自于當月對耿某的社會保險進行了減員處理，耿某繼續工作至2019年9月。2019年10月，因餐飲公司斷繳其社會保險，耿某提起勞動仲裁申請，要求解除與餐飲公司的勞動關系，并要求餐飲公司向其支付經濟補償。后耿某對勞動仲裁結果不服，將餐飲公司起訴至法院。
審理過程中，餐飲公司辯稱，因耿某在2018年10月達到退休年齡，意味著雙方勞動關系終止，公司依照規定進行社保減員并自動轉為勞務合同關系，故其不應向耿某支付經濟補償。
勞動者達到退休年齡后，是否不再具備勞動關系主體資格，現實中存有一定爭議。
綜合相關法律、行政法規及部門規章的規定可知，我國并未禁止已經建立的勞動關系，必然因勞動者達到退休年齡自然終止。勞動合同法與勞動合同法實施條例的規定并不矛盾，而是賦予了勞動者和用人單位一定的選擇權。勞動者達到退休年齡后，用人單位有權利終止雙方勞動合同或繼續用工同時延續雙方勞動關系和繼續用工但與勞動者協商一致建立其他用工法律關系幾種選擇。作為用人單位，無論作出上述哪種選擇，都有義務在勞動者達到法定退休年齡前的合理時間內，向勞動者履行告知義務，以便勞動者對其后續養老保險的繳納、轉換、新的用工關系的建立等問題進行選擇。如果勞動者達到退休年齡時，尚不符合享受養老保險待遇的條件，在用人單位未向勞動者告知其選擇并與勞動者進行協商，勞動者也未提出終止雙方勞動關系時，基于對處于弱勢地位勞動者的保護，用人單位繼續用工的，應當認定雙方勞動關系延續。
餐飲公司為耿某繳納社會保險的開始時間為2012年，達到法定退休年齡時，其養老保險的繳費年限未滿15年，不具備辦理退休手續享受養老保險待遇的條件。在此情況下，按照社會保險法的規定，耿某的職工基本養老保險可繼續繳費至年滿15年。因餐飲公司未能舉證證明，其在耿某達到法定退休年齡前，就雙方后續用工及社會保險的轉換問題進行過協商。故應當認定耿某達到法定退休年齡后，與餐飲公司的勞動關系繼續存在。
法院審理后認為：餐飲公司單方斷繳耿某的社會保險，系未依法為勞動者繳納社會保險的行為，并判決支持了耿某主張解除勞動關系經濟補償的訴訟請求，該判決已生效。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項 “勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。該條第六項規定，有法律、行政法規規定的其他情形的，勞動合同亦可終止。”
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 “勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
《中華人民共和國社會保險法》第十六條 “參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。”
勞動者達到退休年齡后，繼續在用人單位工作，但未享受基本養老保險待遇用工問題的處理，既要保障此類勞動者合法的就業權和享受社會保障的權利，也要考慮用人單位的用工風險。使用超過法定退休年齡的勞動者，存在增加用人單位用工風險的可能性。但個案風險的存在，不意味著用人單位就要完全選擇不再聘用此類勞動者。
如出現該結果，個案公平的實現反而影響了此類勞動者整體的就業環境，這不是立法和司法的本意。事實上，如上述案件分析，我國現有法律、行政法規和部門規章等制度性安排，已經對此類用工條件下，勞動者和用人單位的權利義務進行了合理分配，能夠達到勞動者與用人單位權利、義務的平衡。用人單位在用工過程中，如果能夠仔細地、正確地理解上述規定，合法行使其應有權利，履行其應負義務，此類用工風險自然也就不會發生。
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